신주발행무효의 소, 제소기간 계산과 장래효 정리

1. 신주발행무효의 소의 뜻과 효력

많은 분들이 "위법한 신주면 애초부터 무효 아닌가요?"라고 묻습니다. 그러나 이미 발행된 신주의 효력은 원칙적으로 신주발행무효의 소로 다투어야 합니다. 이 소는 형성의 소이므로 판결이 확정되면 신주는 그때부터 장래를 향해 효력을 잃습니다(상법 제431조 제1항). 확정 전에는 그 신주에 따른 주주권 행사가 가능하고 회사도 배당을 지급할 수 있습니다.

상법이 이렇게 설계한 이유는 단순합니다. 신주가 발행되면 회사에 자금이 들어오고, 그 주식은 시장에서 다시 거래됩니다. 아무나 언제든 무효를 주장할 수 있게 두면 회사와 거래한 사람 전부가 불안해집니다. 그래서 상법 제429조는 누가(주주·이사·감사) · 언제까지(6개월) · 어떻게(소송으로만)를 삼중으로 잠가 두었습니다.

원고와 피고를 잘못 잡으면 그대로 각하됩니다

원고가 될 수 있는 사람은 주주·이사·감사뿐입니다. 상법 제429조는 별도의 최저 지분율을 요구하지 않습니다. 반면 회사 채권자나 거래처는 아무리 이해관계가 커도 이 소를 낼 수 없습니다.

피고는 회사입니다. 신주를 밀어붙인 대표이사 개인을 피고로 삼으면 피고적격이 없어 각하될 수 있습니다. 대표이사의 책임을 묻는 경우에는 상법 제399조의 손해배상 청구라는 별도 트랙을 써야 합니다.

관할은 회사 본점 소재지 지방법원의 전속관할입니다. 그리고 심리 도중 하자가 보완되고 여러 사정상 무효로 하는 것이 부적당하다고 판단되면, 법원이 청구를 기각할 수 있습니다. 이른바 재량기각입니다(상법 제430조가 준용하는 제189조).

2. 제소기간 6개월, 어느 날부터 세는가

가장 많이 틀리는 지점입니다. 출발선은 이사회 결의일이 아닙니다. 등기일도 아닙니다. 여러분이 사실을 안 날은 더더욱 아닙니다. 신주인수인이 납입기일에 주금을 내면 그 다음 날부터 주주가 됩니다(상법 제423조 제1항). 통상의 유상증자에서는 이 날이 신주 발행일이고, 6개월은 여기서부터 진행합니다. 전환권·신주인수권 행사에 따른 신주 발행은 권리행사 구조를 별도로 확인해야 합니다.

날짜를 실제로 세어 보겠습니다

기간 계산은 민법을 따릅니다. 초일은 빼고(민법 제157조), 만료일은 6개월째 되는 달에서 기산일에 해당하는 날의 전날이 됩니다(민법 제160조). 말일이 토요일이나 공휴일이면 그 익일에 만료합니다(민법 제161조).

실무에서는 등기부의 변경등기일을 기준으로 계산했다가 며칠 차이로 기간을 넘기는 일이 생깁니다. 등기는 이미 벌어진 일을 뒤늦게 공시할 뿐입니다. 주금납입증명서와 신주인수계약서를 찾아 납입기일부터 확인하십시오.

기간이 지나면 '주장'도 함께 막힙니다

여기서 한 걸음 더 나갑니다. 6개월이 지나면 소를 낼 수 없다는 데서 끝나지 않습니다. 대법원은 이 규정이 무효사유를 주장하는 시기까지 제한한다고 봅니다. 기간 안에 소를 냈더라도, 6개월이 지난 뒤 항소심에서 "사실은 이런 하자도 있었다"며 새 사유를 추가하는 것은 허용되지 않습니다. 소장에 사유를 두텁게 담아야 하는 이유입니다.

3. 6개월이 지나버렸다면 — 남은 문은 세 개

기간을 놓쳤다고 모든 문이 닫히는 것은 아닙니다. 다만 문의 종류가 달라지고, 대부분 훨씬 좁습니다.

첫째, 부존재확인의 소

발행의 실체가 전혀 없고 등기 외관만 남아 있거나, 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재한다고 평가하기 어려운 예외적 경우에는 부존재확인의 소를 검토할 수 있습니다. 판례는 이러한 부존재확인의 소에는 상법 제429조의 6개월 제한을 적용하지 않습니다. 다만 '부존재'인지 단순한 '무효'인지는 사실관계에 따라 엄격히 구별됩니다.

인수와 대금 납입 등 발행의 실체가 인정되는 경우에는 절차상 하자가 중대하더라도 곧바로 부존재가 되는 것은 아닙니다. 제소기간을 놓친 뒤 부존재확인의 소로 우회할 수 있는 범위는 매우 좁습니다.

둘째, 사채를 거쳐 나온 신주

전환사채(CB)나 신주인수권부사채(BW)를 거쳐 신주가 발행된 경우에는 두 시점을 나누어 보아야 합니다. 사채 발행 자체의 무효는 사채 발행일부터 6개월 안에 다투어야 하고, 그 기간이 지나면 원칙적으로 사채 발행의 무효나 이를 전제로 한 주장을 신주발행무효의 소에서 되살릴 수 없습니다. 다만 전환권·신주인수권 행사 또는 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효사유가 있으면 신주 발행일부터 6개월 안에 다툴 수 있습니다. 대법원 2021다201054 판결은 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행된 BW의 신주인수권을 대주주 등이 양수·행사한 특별한 사정에서, 그 신주 발행을 고유한 무효사유에 준하는 경우로 보았습니다.

셋째, 금전적 책임을 묻는 방법

신주 자체를 되돌릴 수 없다면 금전적 책임을 함께 검토합니다. 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 사람은 공정한 발행가액과의 차액을 회사에 지급할 의무가 있고(상법 제424조의2), 주주는 상법 제403조 이하가 준용되는 대표소송 절차를 검토할 수 있습니다. 이사의 손해배상책임도 별도로 문제될 수 있습니다. 발행의 효력과 금전적 책임은 구별해야 합니다.

신주 발행 전에는 유지청구(상법 제424조)와 신주발행금지 가처분(민사집행법 제300조)을 우선 검토할 수 있습니다. 공고를 본 때 이미 발행의 효력이 발생했는지에 따라 가능한 수단이 달라지므로, 납입기일과 실제 진행 상태를 즉시 확인해야 합니다.

4. 무효사유 성립요건 — 절차 흠결만으로는 부족합니다

대법원은 이미 발행된 신주를 무효로 하면 거래 안전과 법적 안정성이 흔들릴 수 있다는 이유로 무효원인을 엄격하게 봅니다. 법령·정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있고, 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주의 이익과 회사의 경영권·지배권에 중대한 영향을 미쳐 도저히 묵과하기 어려운 정도여야 합니다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결).

주요 무효사유: 경영상 목적 없는 제3자 배정

주주는 원칙적으로 가진 주식 수에 따라 신주를 배정받을 권리가 있습니다. 제3자 배정은 신기술 도입이나 재무구조 개선 같은 경영상 목적이 있을 때, 정관이 정한 바에 따라서만 가능합니다(상법 제418조). 따라서 경영권 분쟁이 이미 불붙은 상황에서 정관상 사유도 없이 경영진의 지배권 방어를 위해 제3자에게 신주를 몰아주고, 그 결과 기존 주주의 지배권이 뚜렷하게 약화되었다면, 그 신주발행은 무효로 판단될 가능성이 큽니다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결).

그래서 소장은 "절차가 틀렸다"에 머물러선 안 됩니다. 다음 네 가지를 시간순으로 엮어 하나의 그림을 보여 주어야 합니다.

1. 경영권 분쟁이 현실화된 시점

2. 회사에 실제로 자금이 필요했는지

3. 배정받은 제3자와 현 경영진의 관계

4. 발행 전후 지분율이 어떻게 움직였는지

"이사회 결의가 없었으니 무효" — 자주 보는 오해입니다

대표이사가 그 권한에 기해 신주를 발행한 이상, 이사회 결의가 없거나 하자가 있더라도 이는 회사의 내부적 의사결정에 불과해 신주발행의 효력에는 영향이 없다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결).

즉 절차 흠결 하나만 들고 가면 기각될 위험이 큽니다. 이사회 하자는 신주인수권 침해와 지배권 변동이라는 실질과 맞물릴 때 비로소 무기가 됩니다. 이 구조를 모른 채 "소집통지를 못 받았다"만 반복하다 6개월을 흘려보내는 사례가 실무에서 되풀이됩니다.

5. 장래효 — 무효판결만으로 과거가 소급해 뒤집히지는 않습니다

상법 제431조 제1항에 따라 무효판결이 확정되면 신주는 '장래에 대하여' 효력을 잃습니다. 판결 확정 전에 형성된 법률관계가 그 판결만으로 모두 소급해 사라지는 것은 아닙니다.

무효판결은 확정 전 법률관계를 소급해 없애지 않습니다

무효판결 확정 전에 해당 신주에 따라 행사된 의결권, 그 의결권이 반영된 주주총회 결의, 배당, 양도·입질은 신주발행무효판결만으로 소급해 당연히 무효가 되지 않습니다. 다만 각각의 행위나 주주총회 결의에 별도의 무효·취소사유가 있다면 별도로 다툴 수 있으므로, '어떤 경우에도 유효하다'는 뜻은 아닙니다. 본안 확정까지 상당한 시간이 걸릴 수 있어 보전처분의 필요성을 초기부터 검토해야 합니다.

"무효판결만 받으면 원상회복된다"는 기대는 조정할 필요가 있습니다. 지분 방어가 진짜 목적이라면, 본안소송과 나란히 의결권 행사를 다투는 보전처분을 검토해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

확정된 다음의 정산 절차

판결이 확정되면 회사는 지체 없이 그 사실과 주권 제출을 공고합니다. 이 기간은 3개월 이상이어야 합니다(상법 제431조 제2항). 그다음 회사는 신주의 주주에게 납입금액을 돌려줍니다. 다만 그 금액을 그대로 반환하는 것이 회사 재산상태에 비추어 현저히 부당하다면, 법원이 회사나 주주의 청구로 금액을 늘리거나 줄이라고 명할 수 있습니다(상법 제432조). 발행주식총수와 자본금은 발행 전 상태로 돌아가고, 그에 맞춰 등기도 정리됩니다(상법 제430조가 준용하는 제192조).

6. 실제 판례별 쟁점

대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결

신주인수권부사채를 거쳐 발행된 신주의 제소기간과 무효사유. 대법원은 BW 발행에도 상법 제429조가 유추적용되므로 사채 발행 자체의 무효는 발행일부터 6개월 안에 다투어야 하고, 그 기간이 지나면 원칙적으로 BW 발행의 무효나 이를 전제로 한 주장을 할 수 없다고 보았습니다. 다만 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행된 BW 또는 신주인수권을 대주주 등이 양수한 뒤 권리를 행사해 신주를 취득한 경우에는, 이를 신주인수권 행사나 신주 발행에 고유한 무효사유에 준하는 것으로 보아 신주 발행일부터 6개월 안에 신주발행무효의 소로 다툴 수 있다고 판단했습니다. 일반적인 '기간 재시작'이 아니라 판결이 인정한 특별한 예외라는 점이 중요합니다.

대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결

출소기간이 지난 뒤 새로운 무효사유를 추가할 수 있는지, 그리고 실권주의 제3자 처분. 대법원은 상법 제429조가 무효사유의 주장 시기까지 제한하는 규정이라고 보아, 신주 발행일부터 6개월이 지난 뒤에는 새로운 무효사유를 추가해 주장할 수 없다고 했습니다. 함께 판단된 또 하나의 쟁점도 실무상 중요합니다. 주주배정 방식으로 신주를 발행했는데 주주가 인수를 포기해 실권주가 생긴 경우, 회사는 이사회 결의로 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 그에 관해 정관에 별도의 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니라고 보았습니다. 소송에 들어가기 전 배정 방식이 주주배정인지 제3자배정인지부터 확정해야 하는 이유입니다.

대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결

발행무효의 소와 발행부존재확인의 소, 제소기간의 차이. 대법원은 전환사채 발행에도 상법 제429조가 유추적용되어 발행무효 확인의 소에는 6개월의 제소기간이 적용되지만, 발행의 실체가 없는데 등기 외관만 있는 경우 그 외관을 제거하기 위한 부존재확인의 소에는 6개월 제한이 적용되지 않는다고 판시했습니다. 다만 같은 판결에서, 인수와 대금 납입, 등기까지 모두 이루어졌다면 발행의 실체는 존재한다고 보아 부존재 주장 자체는 받아들이지 않았습니다. 부존재라는 뒷문이 열려는 있지만, 그 문턱이 얼마나 높은지를 함께 보여 줍니다.

변호사 인사이트

6개월이라는 문은 생각보다 빨리 닫히고(2010다49380), 닫힌 뒤에 부존재라는 뒷문을 여는 일은 대단히 어렵습니다(2003다9636). 다만 사채를 거친 신주 발행에 고유한 무효사유 또는 이에 준하는 특별한 사정이 있으면 신주 발행일부터 6개월 안에 다툴 수 있습니다(2021다201054). 결국 승패를 가르는 것은 법리 자체보다 날짜와 순서인 경우가 많습니다.

7. 자주 묻는 질문

신주발행무효의 소 제소기간은 언제부터 계산하나요?

이사회 결의일도, 등기일도 아닙니다. 주금 납입기일의 다음 날이 출발선입니다. 여기에 초일을 빼고 6개월을 세면 만료일이 나옵니다. 납입기일이 3월 31일이면 발행일은 4월 1일, 만료는 통상 10월 1일입니다.

신주가 발행된 사실을 뒤늦게 알았습니다. 안 날부터 6개월인가요?

아닙니다. 제소기간은 알았는지 여부와 무관하게 발행일부터 흘러갑니다. 통지를 받지 못했다는 사정은 무효사유를 뒷받침하는 자료는 될 수 있어도, 기간을 늘려 주지는 않습니다. 뒤늦게 알게 되셨다면 남은 날짜부터 세어 보시는 것이 먼저입니다.

6개월이 지났는데 정말 방법이 없나요?

발행의 실체 자체가 없는 예외적 사안이라면 부존재확인의 소를 검토할 수 있습니다. 전환사채나 신주인수권부사채를 거쳐 신주가 나온 경우에도 사채 발행의 하자를 다시 주장할 수 있는 것은 아니고, 권리행사나 신주 발행에 고유한 무효사유 또는 이에 준하는 특별한 사정이 있어야 신주 발행일부터 6개월 안에 다툴 수 있습니다. 그 밖에는 이사 또는 통모한 인수인의 금전적 책임 등 다른 구제수단을 검토하게 됩니다.

무효판결을 받으면 그동안의 주주총회 결의도 무효가 되나요?

신주발행무효판결만으로 과거의 의결권 행사와 그에 기초한 결의, 배당, 주식 양도가 소급해 당연히 무효가 되는 것은 아닙니다. 다만 해당 주주총회 결의나 개별 행위에 별도의 무효·취소사유가 있다면 별도로 다툴 수 있습니다. 따라서 본안소송과 보전처분, 주주총회 결의에 대한 별도 소송의 필요성을 함께 검토해야 합니다.

이사회 결의 없이 발행된 신주는 무조건 무효 아닌가요?

단정하기 어렵습니다. 판례는 이사회 결의의 흠결을 내부적 의사결정의 문제로 보아, 그것만으로 신주발행이 무효가 되지는 않는다고 봅니다. 신주인수권 침해나 지배권의 중대한 변동과 결합될 때 무효 판단으로 이어질 가능성이 커집니다.

감사도 소를 낼 수 있나요?

가능합니다. 제소 당시 감사의 지위에 있으면 되고, 주식을 보유할 필요는 없습니다. 다만 6개월의 제소기간은 감사가 발행 사실을 안 날이 아니라 객관적인 신주 발행일부터 진행합니다.

무효의 소와 가처분을 함께 진행해야 하나요?

신주가 아직 발행되지 않았다면 유지청구와 신주발행금지 가처분이 훨씬 유효한 수단입니다. 이미 발행된 뒤라면 본안과 병행할 보전처분의 종류와 가능성을 사안별로 따져야 하고, 이 부분은 견해와 실무례가 갈리는 영역이라 구체적 사실관계를 놓고 검토하시는 편이 안전합니다.

8. 번화의 접근방식 / 마치며

신주발행 분쟁은 법리 다툼이기 이전에 달력 싸움인 경우가 많습니다. 따라서, 상담 첫 단계에서 납입기일과 발행일, 사채가 끼어 있다면 그 발행일과 권리행사일까지 한 줄에 놓고 남은 기간부터 계산해야 합니다. 무효사유를 어떤 순서로 배치할지, 보전처분을 함께 걸지, 아니면 금전적 회수로 방향을 돌릴지는 그다음에 정해집니다. 지분율이 흔들린 것을 알아차리셨다면 자료가 다 모이기를 기다리기보다, 남은 기간이 얼마인지부터 구체적인 사실관계를 바탕으로 법률 검토를 받아 보셨으면 합니다.

※ 이 글은 일반적인 법률정보를 제공하기 위한 것이며, 구체적인 사건의 결론은 정관, 발행방식, 납입·권리행사일, 소송 진행 경과에 따라 달라질 수 있습니다.

✍️ 작성: 법률사무소 번화 서준범 변호사
주요 업무분야: PG, 핀테크, 스타트업, 가상자산, AML, 전자금융, 민사·형사 분쟁
대한변협 등록 전문분야: 민사, 형사 전문
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최종 검토일: 2026. 07. 21.
작성·검수 방식: 상법·민법 및 대법원 판례 원문 대조