정당방위 성립요건과 기준, 실제 판례는 어디까지 인정했을까?

정당방위란? 뜻과 법적 성격

정당방위는 형법 제21조에 규정된 것으로, 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위가 상당한 이유가 있을 때 처벌하지 않는다는 내용입니다. 얼핏 보면 폭행이나 상해에 해당하는 행위라도, 요건을 갖추면 위법하지 않은 행위로 평가되어 처벌 대상에서 벗어나게 됩니다.

이처럼 겉으로는 범죄의 구성요건에 해당하지만 위법성이 없다고 보는 사유를 위법성조각사유라고 합니다. 정당방위가 인정되면 형사 책임뿐 아니라 민사상 손해배상책임도 문제되지 않는 것이 대부분의 사례입니다. 다만 그만큼 요건은 엄격하게 심사됩니다.

여기서 많은 분들이 오해하는 지점이 있습니다.

"먼저 맞았으니 되받아친 것도 방어다"라는 생각인데요, 뒤에서 보듯 우리 법원은 이런 상황을 정당방위로 보지 않는 경우가 많습니다. 방어를 했다는 사실과, 법적으로 정당방위가 인정되는 것은 별개의 문제라는 점을 먼저 이해하실 필요가 있습니다.

정당방위 성립요건 5가지 — 하나라도 빠지면 불성립

정당방위가 인정되려면 아래 다섯 요건을 모두 충족해야 합니다. 실무상 하나라도 충족되지 않으면 정당방위가 인정되지 않기에, 각 요건별로 자신의 상황을 명확히 확인해야합니다.

가장 오해가 많은 '현재성'

어제 맞았다는 이유로 오늘 상대를 찾아가 때리면 정당방위가 아닙니다. 이미 침해가 끝났기 때문입니다. 마찬가지로 흉기를 빼앗아 상대를 제압한 뒤에 다시 공격하는 행위도, 그 시점에는 현재의 침해가 사라진 상태이므로 정당방위로 인정되기 어렵습니다. "놔주면 또 올 것 같아서"라는 사정은 장래의 침해에 대한 우려일 뿐, 현재의 침해가 아니라는 것이 실무의 시각입니다.

상당성 — 정당방위에서 가장 자주 다투어지는 지점

상당성은 방어 행위가 '적절했는가'의 문제입니다. 판례는 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법과 완급, 방어로 침해될 법익의 종류와 정도 등 구체적 사정을 종합해 사회 통념상 상당한지를 판단합니다. 단순히 "누가 먼저 때렸느냐"만으로 결정되지 않는다는 뜻입니다.

예를 들어 가벼운 따귀를 막으려다 흉기로 크게 상해를 입혔다면 균형을 잃은 것으로 볼 여지가 큽니다. 반대로 상대가 다수이거나 흉기를 사용하는 급박한 상황이라면, 어느 정도의 반격도 상당성 범위 안에 있다고 평가될 가능성이 있습니다. 결국 상당성은 사안마다 개별적으로 검토될 수밖에 없어, 같은 '방어'라도 결론이 달라질 수 있습니다.

정당방위로 인정받기 어려운 대표 상황

① 쌍방폭행·상호 시비

서로 시비가 붙어 주고받은 경우, 법원은 이를 '싸움'으로 보고 정당방위를 잘 인정하지 않습니다. 싸움에서는 공격과 방어가 뒤섞여 있어, 한쪽 행위만 떼어내 방어라고 보기 어렵고 공격 의사가 앞선 것으로 평가되기 때문입니다. 수사 실무에서는 이를 흔히 '쌍방폭행'과 같은 상황으로 보고 양측 다 조사를 진행합니다.

② 상대를 제압한 뒤의 추가 공격

상대의 공격을 이미 제압했다면 그 시점에서 현재의 침해는 종료된 것으로 봅니다. 그 이후의 가격은 방어가 아니라 새로운 공격으로 평가되기 쉽습니다. 특히 중한 상해나 사망이라는 결과가 발생하면 정당방위가 인정되는 예는 매우 드뭅니다.

다만 예외도 있습니다. 일방적으로 폭행을 당하는 상황에서 벗어나기 위한 소극적 방어 행위는, 적극적 반격의 한도를 넘지 않는 한 위법성이 없다고 본 사례가 있습니다(아래 판례 참조). 그래서 '싸움'과 '일방적 폭행에 대한 소극적 방어'를 구분하는 것이 실무에서 중요한 다툼거리가 됩니다.

과잉방위·오상방위와 처벌수위

방어는 맞지만 정도가 지나친 경우를 과잉방위라고 합니다. 이때는 정당방위처럼 완전히 처벌을 면하는 것이 아니라, 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 됩니다. 나아가 야간이나 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인해 벌어진 과잉방위라면 벌하지 않도록 정하고 있습니다(면책적 과잉방위).

한편 실제로는 침해가 없었는데 있다고 착각하고 방어한 경우를 오상방위라 하며, 착오에 정당한 이유가 있었는지에 따라 처벌 여부가 달라질 수 있습니다. 흉기·위험한 물건을 사용한 침해에 대한 방위에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조가 별도로 적용될 수 있습니다.

긴급피난·정당행위와 어떻게 다른가

정당방위와 자주 혼동되는 개념이 있습니다. 긴급피난(형법 제22조)은 사람의 부당한 침해가 아니라 위난(자연재해, 동물의 습격 등)을 피하기 위한 행위로, 무고한 제3자에게 피해가 갈 수 있어 요건이 더 엄격합니다. 보호하려는 이익이 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 다른 수단이 없을 때만 인정되는 보충성이 요구됩니다.

또한 정당행위(형법 제20조)는 법령에 의한 행위나 사회상규에 위배되지 않는 행위를 말합니다. 실제 사건에서는 같은 방어 상황을 두고 정당방위, 정당행위, 긴급피난 중 어느 쪽으로 구성하느냐에 따라 판단 기준과 결론이 달라질 수 있어, 사실관계에 맞는 법리 선택이 중요합니다.

피의자·피해자, 사건 초기에 무엇을 챙겨야 하나

정당방위 다툼은 대부분 '누가 무엇을, 어떤 순서로 했는가'라는 사실관계에서 갈립니다. 그래서 초기 대응과 증거 정리가 특히 중요합니다. 입장에 따라 준비할 방향이 조금 다릅니다.

실제 판례별 쟁점

정당방위가 실제로 어디까지 인정되고, 어디에서 부정되는지 대법원 판례로 확인해 보겠습니다.

대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결

외관상 서로 격투를 한 것처럼 보이더라도, 실제로는 한쪽이 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방이 이를 벗어나기 위해 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 적극적 반격이 아니라 소극적 방어의 한도를 넘지 않는다면 사회통념상 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 본 사례입니다. 일방적 폭행에 대한 방어와 '싸움'을 구분하는 기준을 보여줍니다.

대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결

가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다, 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항해 가해한 것이라고 볼 수 있는 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위는 물론 과잉방위에도 해당하지 않는다고 판단한 사례입니다. '싸움'으로 평가되면 정당방위 주장이 받아들여지기 어렵다는 점을 보여줍니다.

대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1370 판결

세 사람에게 집단으로 구타당해 더 이상 피하기 어려운 상황에서, 이를 방어하려고 곡괭이 자루를 휘둘러 그중 한 명을 사망에 이르게 한 사안에서, 방어 행위이기는 하나 그 정도가 지나쳤다고 보아 과잉방위에 해당한다고 판단한 사례입니다. 급박한 방어 상황이라도 정도가 과하면 정당방위가 아닌 과잉방위로 평가될 수 있음을 보여줍니다.

변호사 인사이트

정당방위 사건에서 결론을 가르는 것은 '방어를 했는가'가 아니라 '어떤 상황에서, 어느 정도로, 어떤 의사로 했는가'입니다. 특히 상대를 제압한 이후의 행동, 그리고 상호 시비로 볼 여지가 있는지가 판단을 크게 좌우합니다. 실무에서는 CCTV·블랙박스처럼 순서와 정도를 객관적으로 보여주는 자료가 진술보다 힘을 발휘하는 경우가 많습니다. 사건 초기에 이런 증거가 사라지지 않도록 확보해 두는 것이 무엇보다 중요합니다.

자주 묻는 질문(FAQ)

Q1. 상대가 먼저 때렸는데도 제가 같이 입건될 수 있나요?

네, 가능성이 있습니다. 서로 주고받은 상황은 '쌍방폭행'으로 보아 양쪽 모두 입건되는 경우가 많습니다. 먼저 맞았다는 사정만으로 정당방위가 자동 인정되지는 않습니다.

Q2. 방어만 했는데 왜 정당방위가 안 되나요?

방어 의사가 있었더라도 공격 의사가 앞섰다고 평가되거나, 방어 정도가 상당성을 넘었다고 보면 정당방위가 인정되지 않을 수 있습니다. 구체적 상황을 종합해 판단하기 때문입니다.

Q3. 흉기를 빼앗은 뒤 상대를 때렸는데 정당방위 아닌가요?

상대를 이미 제압한 시점이라면 현재의 침해가 끝난 것으로 볼 수 있어, 그 이후의 공격은 정당방위로 인정되기 어려운 편입니다. 다만 제압 여부와 그 정도는 사안마다 다르게 평가됩니다.

Q4. 과잉방위면 처벌을 아예 안 받나요?

그렇지는 않습니다. 과잉방위는 범죄가 성립하되 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유입니다. 야간 등 불안한 상태의 공포·경악 등으로 인한 경우에만 벌하지 않도록 정하고 있습니다.

Q5. 타인을 도와주다가 다치게 했어도 정당방위가 되나요?

타인의 법익을 지키기 위한 방어도 정당방위의 대상이 될 수 있습니다. 다만 나 자신을 방어할 때와 마찬가지로 현재성·상당성 등의 요건을 모두 충족해야 합니다.

Q6. 정당방위가 인정되면 민사 배상도 안 하나요?

정당방위가 인정되면 위법한 행위가 아니므로 원칙적으로 민사상 손해배상책임도 문제되지 않는 것으로 봅니다. 다만 형사와 민사의 판단이 항상 같은 것은 아니어서 개별 검토가 필요합니다.

Q7. 사건 직후 무엇부터 해야 하나요?

CCTV·블랙박스 등 사라지기 쉬운 증거를 먼저 확보하고, 사실관계를 시간순으로 정리해 두는 것이 좋습니다. 상해 정도가 크거나 다툼의 여지가 있다면 진술 전에 법률 검토를 받아보시길 권합니다.

번화의 접근 방식 · 마치며

정당방위는 '방어했다'는 한마디로 정리되지 않는 영역입니다. 침해가 현재 진행 중이었는지, 방어 정도가 상당했는지, 상호 시비로 볼 여지는 없었는지 등 여러 쟁점이 얽혀 있고, 같은 상황이라도 사실관계와 증거에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 현재 정당방위와 관련하여 다툼이 생겼다면 전문가와 함께 하시길 권유 드립니다.

✍️ 작성 : 법률사무소 번화 김병국 변호사
주요 업무분야 : 형사(금융범죄·가상자산), 블록체인, 기업 형사 분쟁
대한변협 등록 전문분야 : 형사 전문
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최종 검토일 : 2026. 07. 06 기준 작성
작성·검수 방식 : 게시 전 담당 변호사 최종 검토 완료